Discriminación por embarazo

Voto particular

Posteriormente, cuando la sentencia aborda el “análisis de las quejas planteadas” (que es la rúbrica del fundamento jurídico 4) no duda [FJ 4, letra b)] en aplicar, como canon constitucional, el propio de la prohibición de discriminación, con la consiguiente distribución de cargas probatorias. Según declara expresamente la sentencia en el aludido pasaje “el análisis de la vulneración de la prohibición de discriminación por razón de sexo exige atender a las circunstancias del caso y, en principio, bastará que quien lo alega aporte un indicio de discriminación y la parte a la que se imputa no aporte la prueba que acredite que el trato que se alega desfavorable no responde a ese motivo”.

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bajadora afectada, realizada en el marco del artículo 7 de la Directiva 92/85, debe incluir un examen específico que tenga en cuenta la situación individual de dicha trabajadora para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo. En el supuesto de que tal examen no se haya realizado, existirá un trato menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad a los efectos de esa Directiva y constituirá una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra c), de la Directiva 2006/54, que permite la aplicación del artículo 19, apartado 1, de dicha Directiva. 73 En lo que atañe a las condiciones de aplicación de esta disposición, es necesario recordar que las reglas relativas a la prueba que prevé no se aplican en el momento en que la trabajadora de que se trata solicita la adaptación de sus condiciones de trabajo o, como en el litigio principal, la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural y que, por ello, debe llevarse a cabo una evaluación de los riesgos que presenta su puesto de trabajo con arreglo al artículo 4, apartado 1, o, en su caso, al artículo 7 de la Directiva 92/85. Estas reglas solo han de aplicarse en una fase posterior, cuando la trabajadora afectada impugna una decisión relativa a esta evaluación de los riesgos ante un órgano jurisdiccional u otro órgano competente (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de octubre de 2017, Otero Ramos, C‑531/15, EU:C:2017:789, apartado 67). 74 Dicho esto, con arreglo al artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54, incumbe a la trabajadora que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato presentar, ante un órgano jurisdiccional u otro órgano competente, hechos o elementos de prueba que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de octubre de 2017, Otero Ramos, C‑531/15, EU:C:2017:789, apartado 68). 75 En una situación como la del litigio principal, ello significa que la trabajadora afectada debe presentar ante el tribunal remitente o cualquier otro órgano competente del Estado miembro de que se trata hechos o elementos de prueba que puedan indicar que la evaluación de los riesgos que presenta su puesto de trabajo prevista por la normativa nacional que transpone, en particular, los artículos 4 y 7 de la Directiva 92/85 al Derecho interno no incluyó un examen específico que tuviera en cuenta su situación individual y que, por lo tanto, ha sido discriminada. 76 En el caso de autos, se desprende del auto de remisión y de los autos remitidos al Tribunal de Justicia que la Sra. González Castro

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para comprobar la inexistencia de abuso de Derecho. Apreciación del Tribunal de Justicia 38 Es preciso recordar que el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 76/207 prohíbe las discriminaciones por razón de sexo en lo que se refiere a las condiciones de trabajo, de las que forman parte las condiciones aplicables a la reincorporación a su puesto de un trabajador que haya disfrutado de un permiso parental para crianza. 39 Pues bien, si el empresario toma en cuenta el embarazo de una trabajadora para negarle la reincorporación a su puesto de trabajo antes de finalizar el permiso parental para crianza, se produce una discriminación directa por razón de sexo (véanse, a propósito de una negativa de contratación, las sentencias Dekker y Mahlburg, antes citadas; a causa de un despido, las sentencias Webb y Tele Danmark, antes citadas, y, en lo que respecta a la negativa de renovación de un contrato de duración determinada, la sentencia de 4 de octubre de 2001, Jiménez Melgar, C-438/99, Rec. p. I-6915). 40 Puesto que el empresario no puede tomar en consideración el embarazo de la trabajadora para la aplicación de las condiciones de trabajo de ésta, la interesada no está obligada a informar al empleador de que está encinta. 41 Se deduce asimismo de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que una discriminación por razón de sexo no puede encontrar justificación en el hecho de que una prohibición legal, impuesta por causa de embarazo, impide temporalmente a la empleada desempeñar en su totalidad el trabajo al que estaba destinada (véanse las sentencias antes citadas Habermann-Beltermann, apartados 24 y 26, y Mahlburg, apartado 27). 42 Es cierto que el artículo 2, apartado 3, de la Directiva 76/207 reserva a los Estados miembros el derecho a mantener o a adoptar disposiciones destinadas a proteger a la mujer en lo que se refiere «al embarazo y a la maternidad», reconociendo así la legitimidad, en relación con el principio de igualdad, de la protección de la condición biológica de la mujer durante su embarazo y después del mismo, por una parte, y de la protección de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, por otra (sentencia Habermann-Beltermann, antes citada, apartado 21). Los artículos 4, apartado 1, y 5 de la Directiva 92/85 tienen también por objeto garantizar una protección particular de las trabajadoras encintas, que hayan dado a luz o en período de lactancia respecto a cualquier actividad que pueda presentar un riesgo específico para su seguridad o su salud o que tenga repercusiones negativas sobre el embarazo o la lactancia. 43 Sin embargo, admitir que una trabajadora por cuenta ajena embarazada no pueda ser reincorporada a su puesto de trabajo

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objeto del litigio en el procedimiento principal, debe responder a la misma sin cuestionarse sobre la validez de una hipótesis que posteriormente corresponderá verificar al órgano jurisdiccional de remisión si resultase necesario. En relación con la cuestión planteada 13 Incumbe normalmente a la persona que alega determinados hechos en apoyo de una demanda aportar la prueba de su realidad. En consecuencia, la carga de la prueba de la existencia de una discriminación de retribución por razón de sexo recae, en principio, sobre el trabajador que, considerándose víctima de tal discriminación, ejercita una acción judicial contra su empleador para que se ponga fin a la misma. 14 No obstante, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que la carga de la prueba puede invertirse cuando ello resulte necesario para no privar a los trabajadores víctimas de una discriminación aparente de ningún medio eficaz para hacer respetar el principio de igualdad de retribución. De este modo, cuando una medida que distingue a los empleados en función de su jornada laboral afecta en realidad a un número mucho mayor de personas de un sexo que de otro, dicha medida debe considerarse contraria al objetivo perseguido por el artículo 119 del Tratado, a menos que el empleador demuestre que está justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo (sentencias de 13 de mayo de 1986, Bilka, 170/84, Rec. p. 1607, apartado 31; de 27 de junio de 1990, Kowalska, C-33/89, Rec. p. I-2591, apartado 16, y de 7 de febrero de 1991, Nimz, C-184/89, Rec. p. I-297, apartado 15). De igual modo, cuando una empresa aplica un sistema retributivo caracterizado por la falta total de transparencia, recae sobre el empresario la carga de la prueba de que su política salarial no es discriminatoria, una vez que el trabajador femenino haya demostrado, a partir de un número relativamente importante de trabajadores por cuenta ajena, que la retribución media de los trabajadores femeninos es inferior a la de los trabajadores masculinos (sentencia de 17 de octubre de 1989, H.K./Danfoss, 109/88, Rec. p. 3199, apartado 16). 15 En el caso de autos, como señalan la FHA y el Gobierno británico, la situación no es exactamente la misma que en los asuntos que fueron objeto de la jurisprudencia antes citada. Por un lado, no se trata de una discriminación de hecho derivada de disposiciones particulares como las que pueden aplicarse, por ejemplo, a los trabajadores a tiempo parcial. Por otro, no puede imputarse al empleador la aplicación de un sistema retributivo caracterizado por la falta total de transparencia, ya que la determinación de las retribuciones de los logopedas y de los farmacéuticos del NHS es resultado de negociaciones

Resumen de la fuente

La STSJ resuelve el recurso de apelación interpuesto por una agente en período de prácticas de la Policía local del Ayuntamiento de Cardedeu contra la sentencia de instancia que había desestimado su impugnación del acto de cese acordado el 27/10/2021, fecha en que finalizaba su permiso de maternidad, por haber sido declarada no apta en dicho período. La actora había superado oposición, concurso y curso selectivo, incorporándose a las prácticas en septiembre de 2019, pero se quedó embarazada: comunicó la gestación de riesgo en diciembre de 2020, permaneció de baja por dicha causa, y posteriormente en incapacidad temporal y licencia por maternidad tras el nacimiento de su hijo, de modo que solo llegó a completar 6 meses y 28 días de los doce exigidos. El Ayuntamiento justificó el cese en un informe que recogía 9 incidencias durante el escaso tiempo de prácticas efectivamente desarrollado, apreciando carencias de autocontrol, de habilidades comunicativas y de trato con la ciudadanía. La Sala aprecia que la coincidencia temporal entre el embarazo, la maternidad y la imposibilidad material de completar el período evaluatorio constituye un indicio razonable de discriminación, lo que activa la regla de inversión de la carga probatoria prevista para las controversias sobre discriminación sexual. A partir de ahí, entiende de aplicación la LO 3/2007, que califica como discriminación directa por razón de sexo cualquier trato desfavorable ligado al embarazo o la maternidad, y concluye que tanto la resolución municipal como la sentencia de instancia ignoraron esa dimensión, incurriendo en una vulneración del artículo 14 de la CE. La Sala razona que no puede reprocharse a la trabajadora el incumplimiento del período de prácticas cuando dicho incumplimiento trae causa directa de situaciones protegidas asociadas a la maternidad, por lo que la declaración de no apta resulta nula. Se reconoce el derecho de la actora a reanudar y completar el período de prácticas hasta los 12 meses.